Право на отдых является одним из значимых для человека. Недаром это право закреплено в ч.5 ст.37 Конституции РФ, указывающей, что каждый имеет право на отдых, а работающему по трудовому договору гарантируются установленные федеральным законом продолжительность рабочего времени, выходные и праздничные дни, оплачиваемый ежегодный отпуск. Как и другие граждане РФ, военнослужащие имеют право на отдых. Это право закреплено в ст.11 Федерального закона РФ «О статусе военнослужащих». Если в ходе служебного времени военнослужащие реализуют себя в профессиональном плане (в основном), то во время отдыха они реализуют себя в гораздо более широкой сфере. Кроме профессионального развития, время отдыха используется ими не только для собственно отдыха, но и для другой деятельности – духовной, творческой, научной и т.д. Помимо того, военнослужащие не могут отказаться от поддержания семейных, товарищеских и иных отношений и социальных связей.
Несмотря на важность данного института, практическая реализация прав военнослужащих на отдых часто встречает затруднения. Это вызывает споры, в том числе и судебные, напряженность в воинских коллективах, чувство неудовлетворенности своей службой, а также физическую и моральную усталость военнослужащих, которые не в полной мере реализуют свое право на отдых. Правовые аспекты права на отдых достаточно хорошо регламентированы, изучены и описаны в литературе. В первую очередь, это относится к праву на отдых работающих по трудовому договору. Праву на отдых военнослужащих уделяется меньшее внимание, как по причине меньшего количества военнослужащих по сравнению с трудящимися гражданами, более позднего начала развития правового регулирования военно-служебных отношений и статуса военнослужащих (по сравнению с трудовыми отношениями), так и по причине определенной консервативности воинской общественности.
Свою позицию по проблеме права военнослужащих на отдых я уже неоднократно излагал(1) и желающие могут с ней ознакомиться. В настоящей статье мной рассматривается статья юрисконсульта юридической группы Службы по надзору за оборотом оружия в Вооруженных Силах Российской Федерации, лейтенанта юстиции Зенкина М.В. «Реализуемо ли право на дополнительный отдых?», опубликованную в № 12 за 2006 год журнала «Право в Вооруженных Силах»(2). В данной статье Зенкина М.В. ставится под сомнение возможность реализации в полном размере права военнослужащего на отдых, компенсирующий привлечение военнослужащего к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (далее – сверхурочное время), в выходные и праздничные дни, а также за привлечение к мероприятиям, проводимым без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени. Полагаю, что выводы этой статьи ошибочны и могут привести к созданию условий для нарушения прав военнослужащих. Проблема эта не нова, ранее в пользу возможности ограничения прав военнослужащих на отдых уже высказывались(3), но оставить без реакции статью Зенкина М.В. (далее – автора статьи) считаю неверным. Это необходимо для как для самого автора статьи, так и для тех, кто может согласиться с его мнением, изложенным в ней.

Первым тезисом, на котором основываются выводы автора статьи, является указание на то, что военнослужащие пользуются установленными для граждан РФ правами и свободами с ограничениями, определяемыми условиями военной службы, и с учетом действующего законодательства. Это положение вынесено в первое предложение статьи и представляет собой свободное переложение первого абзаца п.2 ст.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих». И надо признать, что переложение это искажает содержание указанной нормы. По смыслу этого тезиса автора статьи, военнослужащие:
- ограничены в правах, установленных для всех других граждан РФ;
- ограничения формально не установлены, а «определены условиями военной службы»;
- военнослужащие пользуются правами «с учетом действующего законодательства».
В оригинале законодатель это изложил так: «Военнослужащие обладают правами и свободами человека и гражданина с некоторыми ограничениями, установленными настоящим Федеральным законом, федеральными конституционными законами и федеральными законами». Определенный порядок слов в предложении имеет свое значение для толкования его содержания. С учетом этого можно сказать, что законодатель вкладывал в эту норму следующее содержание:
- военнослужащие обладают правами и свободами гражданина;
- этими правами они обладают с некоторыми ограничениями;
- перечень ограничений устанавливается законом, т.е. формально закреплен.
Второе толкование согласуется с содержанием ст.2, ч.2 ст.17, ч.3 ст.55 Конституции РФ, провозглашающей права и свободы человека высшей ценностью, их неотчуждаемость, и допускающей возможность их ограничения именно федеральным законом, и исключительно в строго определенных целях. Ошибочное толкование содержания абзаца п.2 ст.1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» позволяет в дальнейшем автору статьи сместить приоритет с соблюдения прав (свобод) человека и гражданина на необходимость выполнения обязанностей военной службы, а также уйти от ясного формального закрепления ограничений в законах к мутному «определению их условиями военной службы».
Автор статьи указывает на то, что выполнение обязанностей военной службы сопряжено в некоторых случаях с привлечением военнослужащих(4) к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени. При этом автор статьи не учитывает и не указывает определенного отношения между службой в пределах общей продолжительности еженедельного служебного времени и службой сверх установленной пределах общей продолжительности еженедельного служебного времени. Пункт 1 ст.11 1 Федерального закона «О статусе военнослужащих» говорит о том, что общим правилом для военнослужащих является служба в рамках общей продолжительности еженедельного служебного времени, а исключением из этого правила является привлечение военнослужащих к участию в мероприятиях, проводимых без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени (п.3 ст.11 Федерального закона «О статусе военнослужащих»). Привлечение военнослужащих к исполнению обязанностей военной службы сверх установленной продолжительности еженедельного служебного времени (далее – сверхурочная служба) компенсируется предоставлением отдыха соответствующей продолжительности в другие дни недели. При невозможности компенсировать «сверхурочную службу» предоставлением отдыха в другие дни недели, это время суммируется и предоставляется в виде дополнительных суток отдыха. По желанию самого военнослужащего, дополнительные сутки отдыха могут быть присоединены к основному отпуску.
Таким образом, законодательство предусматривает следующие меры обеспечения соблюдения прав военнослужащих на отдых:
1) ограничение продолжительности еженедельного служебного времени;
2) обязанность командования компенсировать «сверхурочную службу».
Среди способов компенсации военнослужащему «сверхурочной службы», основным будет предоставление отдыха соответствующей продолжительности в другие дни недели. Другой способ (предоставлением дополнительных суток отдыха) является факультативным и может быть применен при определенных условиях:
при невозможности предоставления отдыха в другие дни недели – предоставлением дополнительных суток отдыха;
при невозможности предоставления отдыха в другие дни недели и при желании военнослужащего – предоставлением дополнительных суток отдыха, присоединенных к основному отпуску.
Указывая на содержание п.5 ст.11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и п.3 Порядка учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха (приложение № 2 к Положению о порядке прохождения военной службы), автор статьи приходит к выводу о том, что поскольку к основному отпуску может быть присоединено не более 30 дополнительных суток отдыха, то общая продолжительность основного отпуска с присоединяемыми дополнительными сутками отдыха не может превышать 60 суток. Утверждение не бесспорное. В п.5 ст.11 Федерального закона «О статусе военнослужащих» говорится об ограничении продолжительности основного отпуска с дополнительными сутками отдыха, которые заменяют увеличение основного отпуска для военнослужащих проходящих службу в районах Крайнего Севера, приравненных к ним и отдаленных местностях, местностях с неблагоприятными климатическими или экологическими условиями, а также на должностях, служба на которых связана с повышенной опасностью для жизни и здоровья. О присоединяемых к основному отпуску дополнительных сутках отдыха, компенсирующих «сверхурочную службу» в этой норме не говорится. В п.3 Порядка учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха (приложение № 2 к Положению о порядке прохождения военной службы) говорится об ограничении только количества присоединяемых дополнительных суток отдыха, но не ограничении общей их продолжительности с основным отпуском.
Таким образом, можно говорить о том, что военнослужащему с общей продолжительностью военной службы 10 лет и более, проходящему службу в местности с неблагоприятными климатическими и экологическим условиями, и потому имеющему право на увеличение отпуска на 10 суток, может быть предоставлено 45 суток основного отпуска. К этому отпуску могут быть присоединены, не входящие в основной отпуск, до 30 дополнительных суток отдыха, компенсирующих «сверхурочную службу».
Далее в своей статье Зенкин М.В. указывает на то, что вместо увеличения продолжительности основного отпуска или его части, по желанию военнослужащего, ему может быть предоставлено до начала отпуска дополнительное время отдыха из расчета одни сутки отдыха за каждые сутки увеличения отпуска. Надо полагать, что автор статьи имел ввиду военнослужащего имеющего право на предоставление дополнительных суток отдыха, в количестве более 30, компенсирующих привлечение военнослужащего к «сверхурочной службе». Откуда это взято? Почему именно «до начала отпуска или его части»? А взято это из п.6 ст.29 Положения о порядке прохождения военной службы. Но ведь там речь идет о замене дней основного отпуска, в случае когда военнослужащий имеет право на увеличение (до количества превышающего 60 суток) основного отпуска по нескольким из обстоятельств, указанных в п.4 ст.29 Положения о порядке прохождения военной службы! Между «увеличением продолжительности основного отпуска» (п.6 ст.29 Положения о порядке прохождения военной службы) и «присоединением» к основному отпуску дополнительных суток отдыха (п.1 ст.11 ФЗ «О статусе военнослужащих», п.3 Приложения № 2 к Положению о порядке прохождения военной службы) имеется существенная разница. Эта разница в том, что в первом случае регулируется порядок реализации права на отпуск, а во втором случае регулируется предоставление компенсации (в виде суток отдыха) за «сверхурочную службу». Предмет регулирования разный, а потому и правила разные.
Применима ли тут аналогия? На мой взгляд, аналогия закона и аналогия права в данном случае не применима, т.к. аналогия применима только при отсутствии нормы права, регулирующей спорное правоотношение. В законодательстве нет пробелов по вопросу предоставления военнослужащим дополнительных суток отдыха, компенсирующих «сверхурочную службу». Еще раз повторю, что это регулируется п.1 ст. 11 ФЗ «О статусе военнослужащих», п.3 Порядка учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха (Приложение № 2 к Положению о порядке прохождения военной службы).

Далее, в своей статье Зенкин М.В. переходит к проблемам компенсации привлечения военнослужащего к проведению мероприятий, проводимых без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени (далее – Мероприятия). Он утверждает, что в случае если суммарное количество дополнительных суток отдыха (времени отдыха) в год увольнения будет более 30 суток, военнослужащий может лишиться права на использование превышающей части в случае присоединения дополнительных суток отдыха к основному отпуску. Здесь он опять делает ошибку. Согласно п.5 Порядка учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха (Приложение № 2 к Положению о порядке прохождения военной службы), время отдыха, компенсирующее привлечение военнослужащего к Мероприятиям, предоставляется ему, как правило, по окончании этих мероприятий с учетом необходимости поддержания боевой готовности подразделения и интересов службы. Ни о каком ограничении в предоставлении количества суток отдыха, компенсирующих привлечение военнослужащего к Мероприятиям, там не говорится. Считаю, что это время отдыха (компенсирующее привлечение к Мероприятиям), по аналогии со временем отдыха, компенсирующим «сверхурочную службу» (п.3 Порядка учета служебного времени и предоставления дополнительных суток отдыха), может предоставляться путем присоединения к отпуску. Такая форма реализации права на отдых имеет определенные законодательством ограничения (не более 30 суток), но законодательство не содержит ограничения предоставления положенных суток отдыха без их «присоединения» к отпуску. Ограничение военнослужащего в одной из форм реализации права не препятствует ему в реализации права в другой форме. Касательно времени отдыха, компенсирующего привлечение военнослужащего к Мероприятиям, такими формами являются:
- предоставление по окончании Мероприятий (правило);
- предоставление через промежуток времени (не сразу после окончания Мероприятий);
- присоединение к отпуску (по желанию военнослужащего);
- денежная компенсация (по желанию военнослужащего).
Говоря о денежной компенсации (абз.2 п.3 ст.11 ФЗ «О статусе военнослужащих») следует отметить, что в настоящее время ее получению препятствует отсутствие соответствующих подзаконных актов. Уже более шести месяцев руководители федеральных органов исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба, не могут определиться с порядком и условиями выплаты этой компенсации. Видимых затруднений в их определении нет, но есть проблемы с финансовым обеспечением на эти цели и «бюджетной неприкосновенностью».

Категорически не согласен, что можно назвать «правоприменительной» практику написания командирами на рапортах военнослужащих резолюций: «Только по решению суда» (5). Получается, командир (т.е. должностное лицо федерального органа исполнительной власти) вместо принятия решения по вопросу, который находится в его компетенции, передает этот вопрос на решение суда (т.е. органа судебной власти). На мой взгляд, такие действия идут вразрез с правом и обязанностью государственного служащего соблюдать законность. И дело тут именно в том, что такие командиры не до конца и не в полной мере исполняют свои служебные обязанности.

Далее автор статьи утверждает, что сам факт большого количества дополнительных суток отдыха, положенных военнослужащему за привлечение к Мероприятиям (в первую очередь за выполнение задач в условиях чрезвычайного положения или при вооруженном конфликте) является законным основанием для отказа такому военнослужащему в предоставлении их в полном объеме. Не знаком с решением Грозненского военного суда от 21.11.2003 года, на которое ссылается автор статьи, но есть серьезные сомнения в законности этого решения. Законодательство не содержит положений ограничивающих право военнослужащих на предоставление им суток отдыха, компенсирующих привлечение к Мероприятиям. Нет в законодательстве норм, например, указывающих: «Время отдыха, компенсирующее участие в данных мероприятиях, предоставляется военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, в количестве не превышающем 30 суток в календарном году, как правило, по окончании этих мероприятий с учетом необходимости поддержания боевой готовности подразделения и интересов службы.
Совсем не убедителен довод, что требование предоставления 20 суток отдыха, компенсирующего привлечение военнослужащего к Мероприятиям, является законным, требование предоставления 40 суток такого отдыха является не совсем законным, а требование 100 суток – совсем не законным, т.к. «это много». Где критерий этого «много», кто его определял? Судья Грозненского военного суда? Так ему это делать закон не позволяет. Конституция РФ предусматривает разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную. Да и ст.11 ГПК РФ не предусматривает права судьи вершить дела по своему усмотрению. Интересно, какую норму материального права указал судья Грозненского военного суда при разрешении спора и определении меры «много–нормально–мало»?

Как видим, ошибки автора статьи в ответе на вопрос, вынесенный в заголовок этой статьи, заключаются в отсутствии четкого разграничения им видов времени отдыха, в необоснованном распространении правового регулирования одного вида времени отдыха на регулирование другого вида времени отдыха, а также в произвольном определении границ права на отдых, определяемых из принципа «интересов службы» и в ущерб конституционному праву любого гражданина на отдых.
Возвращаясь к положению о возможности ограничения общегражданских прав военнослужащих федеральным законом, можно сказать, что в отношении права на отдых такие ограничения предусмотрены.
Во-первых, это касается военнослужащих, проходящих службу по призыву (п.2, п.4 ст.11 ФЗ «О статусе военнослужащих»).
Во-вторых, это относится к военнослужащим, проходящим службу по контракту в соединениях и воинских частях постоянной готовности, которым не компенсируется предоставлением дополнительного времени отдыха привлечение их к «сверхурочной службе» и Мероприятиям (п.3.1. ст.11 ФЗ «О статусе военнослужащих». Да и то, в полной мере это отнести к ограничению нельзя, т.к. для таких военнослужащих предусмотрены денежные выплаты, одним из назначений которых является компенсация ограничения в пользовании правом на отдых.
В-третьих, ограничение в пользовании одним из видов времени отдыха (выходные дни) предусмотрено для военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в военных образовательных учреждениях профессионального образования, соединениях и воинских частях постоянной готовности и учебных воинских частях (п.4 ст.11 ФЗ «О статусе военнослужащих»).
Еще один вывод, который необходимо выделить из ошибок Зенкина М.В., заключается в том, что нельзя считать законодательное ограничение одного из способов реализации военнослужащим своего права на определенное время отдыха, ограничением права военнослужащего на пользование этим временем отдыха (он может воспользоваться и другим способом реализации) или ограничением права на отдых вообще.

1) Бочаров А.Н. «О некоторых проблемах реализации военнослужащими права на отдых», сетевой журнал «Военное право», 2004 г.,
Бочаров А.Н. «Право на отдых офицеров и прапорщиков», журнал «Военно- экономический вестник», Москва, № 10, 11, 12, 2004 г.
Бочаров А.Н. «Некоторые проблемы реализации права на отдых военнослужащими, проходящими военную службу по контракту», сетевой журнал «Военное право», 2006 г.
2) Зенкин М.В. «Реализуемо ли право на дополнительный отдых?», журнал «Право в Вооруженных Силах», Москва, № 12, 2006 г., стр.13-15.
3) Тюрин А.И. «О некоторых ограничениях при предоставлении времени отдыха военнослужащим, проходящим военную службу по контракту», журнал «Право в Вооруженных Силах», Москва, № 4, 2004 г., стр.6-7.
4) Далее по тексту под военнослужащими будут подразумеваться военнослужащие, проходящие военную службу по контракту.
5) Зенкин М.В. «Реализуемо ли право на дополнительный отдых?», журнал «Право в Вооруженных Силах», Москва, № 12, 2006 г., стр.14